1. INTRODUÇÃO
A norma jurídica se impõe sob ameaça de sanção, que pode ser reparatória, compensatória ou retributiva.
Tendo o Direito Penal a missão ético-social de garantir a segurança jurídica mediante a proteção
mínima dos bens jurídicos essenciais (ultima ratio) e prevenção das condutas ofensivas, a sanção
penal é um dos, senão o principal elemento distintivo do Direito Penal dos demais ramos do Direito,
principalmente segundo a concepção de que o Direito Penal é fragmentário, subsidiário. Tamanha
a importância da pena, como conseqüência jurídica do delito, que o Direito Penal é o único ramo do
direito cuja nomenclatura é dada pelo tipo de sanção, e não pela natureza de relações jurídicas que
ali se estabelecem.
A pena orienta-se, basicamente, pelos seguintes princípios:
– necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivos falharem, sendo
que somente deve ser imposta quando necessária e, sempre que necessária, deve ser imposta;
– retribuição: as medidas coercivas são aplicadas como resposta do ordenamento à censurabilidade
da conduta do ofensor e como reparação pela inobservância da norma, não devendo ficar além ou
aquém da reprovação social que lhe embasa;
– aflição: por conta de seu caráter retributivo, a coerção penal sujeita o violador a um sofrimento,
pois, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado (padecimento
espiritual mais que o físico);
– prevenção: A pena não deve cingir-se ao seu caráter aflitivo, mas também deve servir como meio
de evitar o cometimento de novos crimes – função preventiva.
Segundo o fundamento de que o Direito Penal se utiliza para escolher os instrumentos jurídicos de
coerção penal (perda ou restrição da possibilidade de dispor de bens jurídicos indispensáveis), esta
pode ser material ou formal. A coerção penal material é a pena, e se funda na culpabilidade do autor
de um fato típico e ilícito; já a coerção penal formal é a medida de segurança, a qual se funda na periculosidade
do agente (embora a sua conduta não possa ser considerada crime, eis que lhe falta a
culpabilidade por ser inimputável, ela introduz no meio social um dano substancial ao bem jurídico
tutelado, que pode ser repetido se o agente não for devidamente tratado).
2. PENA
2.1. FUNDAMENTO
Pena é a privação total ou parcial de um bem jurídico imposta pelo Estado, por meio da ação penal,
em retribuição ao autor de uma infração (penal), cujo escopo é evitar novas violações. A pena é, portanto,
aflitiva, retributiva e pública. Mas como se legitima a intervenção estatal no sentido de impor
uma pena?
As teorias absolutas (retributivas), influenciadas pelos clássicos e pelas idéias de Kant, Hegel e Carrara,
entendiam que o fundamento da pena era a retribuição simplesmente, como uma exigência de
justiça. A pena então, tinha um fundamento ético, como confirmação do direito e resposta ao crime. A
pena seria a negação do crime, que seria., por sua vez, a negação do direito. Logo, a pena seria a
confirmação do Direito (Hegel)
As teorias relativas (utilitárias), inspiradas pelo positivismo, entendiam que a pena se fundamentava
na necessidade de associação de crime e temor do castigo: a intimidação de se impor uma pena a
quem cometesse uma infração seria uma forma de prevenção geral negativa, e se, apesar dela, alguém
praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato de que a sociedade precisa se defender
(prevenção específica).
Pela prevenção geral negativa, a pena dirige-se não apenas ao criminoso, mas também à toda comunidade,
com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos delitos, por intermédio
da intimidação.
Com o fim da IIa Guerra Mundial, surgiram as teorias da prevenção especial, cuja concepção de pena
era voltada para o criminoso coondenado, com o objetivo de corrigi-lo e ressocializá-lo, evitando,
desta forma, a reincidência.
Hoje constata-se que nem a prevenção geral negativa nem a ressocialização são suficientes para o
controle da criminalidade. Como intimidação, a pena fracassou, visto que a criminalidade aumentou.
Por sua vez, a ressocialização não é compatível com a idéia de privação de bens jurídicos: a vida na
prisão não pode ser igual à vida em liberdade, a pena serve para proteger o ordenamento e justificála
como reeducação do indivíduo seria legitimar a intervenção coativa do Estado na reforma de um
ser humano, o que não se coaduna com um Estado Democrático de Direito.
Modernamente tem-se buscado o fundamento da pena na prevenção geral positiva, isto é, na manutenção
da confiança institucional na prevalência do Direito: ao impor-se a pena ao infrator, reafirmase
a validade da norma violada, fazendo com que a comunidade continue esperando que seus bens
jurídicos sejam respeitados, protegendo-se, assim, a ordem jurídica. Segundo Baratta, a pena, segundo
a prevenção geral positiva, continua dirigindo-se à comunidade, mas não a seus eventuais
infratores, mas sim aos cidadãos “cumpridores da lei”, como forma de reforçar os valores da ordem
jurídica, tendo uma função muito mais simbólica do que instrumental.
2.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Há vários princípios constitucionais que devem ser observados, todos no art. 5o, CF:
a) legalidade – inc. XXXIX;
b) pessoalidade – inc. XLV;
c) individualização da pena – inc. XLVI;
d) personalização da pena – inc. XLV;
e) humanidade (vedação da pena de morte, penas cruéis, de caráter perpétuo ou de trabalhos forçados
– inc. XLVII;
f) proporcionalidade – incs. XLVI e XLVII.
2.3. ESPÉCIES DE PENA
Pelo princípio da reserva legal, ao Poder Legislativo Federal cabe não só a determinação do crime,
como também a cominação da pena; para tanto, o legislador considera o conteúdo de desvalor social
da conduta hipotética que se quer evitar e, com fulcro no princípio da proporcionalidade, escolhe a
qualidade (espécie) de pena, a quantidade (limites mínimo e máximo) e as substituições possíveis.
São espécies de penas:
a) comuns ou principais:
– privativas de liberdade ! reclusão, detenção e prisão simples;
– multa cominada no tipo;
b) substitutivas ou alternativas:
– restritivas de direitos ! prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de
semana;
– multa substitutiva (art. 60, §2o).
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