Penas Restritivas de Direito

1. INTRODUÇÃO

Ao prolatar uma sentença condenatória, deve o juiz verificar se não é o caso de substituir a pena

privativa de liberdade por uma outra espécie de pena (art. 59, IV) ou pelo sursis.

As penas restritivas de direitos são autônomas (e não acessórias) e substitutivas (não podem ser

cumuladas com penas privativas de liberdade); também não podem ser suspensas nem substituídas

por multa. As penas restritivas de direito foram paulatinamente introduzidas como uma alternativa à

prisão. Seu campo de atuação foi significativamente ampliado pela Lei 9.714/98.

2. PRESSUPOSTOS

As penas restritivas de direito não podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e qualquer

ocasião. Para ser aplicada, é preciso que sejam observados os requisitos previstos no art. 44 do Código

Penal. Estes requisitos são de duas ordens:

a) objetivos:

– pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, desde que o crime não seja cometido com

violência ou grave ameaça à pessoa. art. 44, I, 1a parte;

– qualquer crime culposo – art. 44, I, in fine;

A exigêcia que o crime seja culposo, ou, sendo doloso, o crime, com pena até 4 anos, cometido

sem violência, revela o desvalor da ação, além do desvalor do resultado.

Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até 01 ano – art. 61 da lei

9.099/95), ressalte-se que, mesmo cometidos com violência ou grave ameaça (ex: lesões leves –

art. 129, caput, ameaça, art. 147, etc.), eles têm regras próprias na Lei n. 9099/95;

b) subjetivos:

– não reincidência em crime doloso – art. 44, II; a reincidência era uma vedação absoluta antes

da lei 9.714/98. Todavia, com a nova redação do art. 44, § 3º, do Código Penal, apenas a reincidência

em crime doloso impede a concessão do benefício, e este impedimentos sequer representa

uma vedação absoluta, pois, na forma do art. 44, § 3º, pois o juiz, mesmo em caso de

reincidência em crime doloso, pode utilizar a substituição, desde que a medida seja socialmente

recomendável e a reincidência não seja específica.

– prognose favorável ! no sentido de que a substituição será suficiente, tendo em vista a culpabilidade,

os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem assim os

motivos e as circunstâncias do crime – art. 44, III.

Ressalte-se que trata-se de pena substitutiva, isto é, o juiz primeiro fará o cálculo da pena privativa de

liberdade, e depois examinará se presentes os requisitos subjetivos e objetivos para a substituição

por pena restritiva de direitos.

Se a pena for igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por uma pena restritiva de direito

ou por multa; se igual ou superior a um ano, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída

por (art. 44, §2o ):

" pena restritiva de direitos + multa

ou

" 2 penas restritivas de direitos

Pode, contudo, haver aplicação cumulativa de restritiva de direito com multa mesmo quando a condenação

seja inferior a um ano: ocorre quando a cominação legal for de pena privativa de liberdade +

multa (o que não se permite é a substituição cumulativa para as duas penas referidas quando se tratar

de crimes cuja condenação seja igual ou inferior a 1 ano).

A aplicação de pena restritiva de direitos não é um direito subjetivo do Réu, depende de avaliação do

juiz no caso concreto. No entanto, entende-se que o juiz, se presentes os requisitos objetivos, não

havendo reincidência em crime doloso, o juiz necessita fundamentar a decisão que não concede a

liberdade (Luiz Régis Prado).

Não há impedimento que se dê a substituição mesmo em caso de crimes hediondos (Lei 8.072/90),

mesmo que presentes requisitos de natureza objetiva e subjetiva.

3. ESPÉCIES

3.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (art. 45, §1o)

Tem caráter indenizatório, e consiste no pagamento de dinheiro à vítima, seus dependentes ou entidade

pública ou privada com destinação social (só se não houver dano ou se não houver vítima imediata/

parentes é que o pagamento irá para entidade pública ou privada com destinação social).

Trata-se, na verdade, de uma forma de reparação do dano, pois o valor pago deve ser abatido do

valor da condenação civil. Cezar Bitencourt defende a ampliação para enfeixar a composição civil do

JECrim (compensação da prestação pecuniária decorrente de transação penal ou condenação em

audiência – art. 81, lei 9099/95 – com eventual composição civil – em se tratando de ação penal pública

incondicionada, pois nas outras, a composição civil faz extinguir a punibilidade).

O juiz deve fixar a importância entre 1 e 360 salários mínimos – alguns questionam a constitucionalidade

dessa vinculação, vide CF, art. 7o, IV, in fine.

3.2. PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA – INOMINADA (art. 45, §2o)

O art. 45, § 2º preceitua que, aceitando o beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação

de outra natureza (cestas básicas, medicamentos, etc.). Não pode ter natureza pecuniária (não

pode ser multa, perda de bens ou valores nem prestação pecuniária); acontece que pena inominada

é igual a pena indeterminada, o que feriria o princípio da reserva legal...

A substituição tem de ter caráter consensual, pois precisa da concordância prévia do beneficiário – se

já estiver em grau recursal, o processo deve baixar para ser examinado o cabimento e eventual oitiva

do beneficiário (o Tribunal não pode aplicar essa pena). Cezar Bitencourt entende que o beneficiário

de que trata o dispositivo não é o condenado, mas aquele que se beneficiaria com o resultado da

prestação pecuniária que seria aplicada.

3.3. PERDA DE BENS E VALORES (art. 45, §3o)

A perda de bens e valores visa impedir que o Réu obtenha qualquer benefício em razão da prática do

crime. Deve-se distinguir o confisco-efeito da condenação do confisco-pena: o primeiro se refere a

instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, a e b), enquanto o segundo relaciona-se com o patrimônio

do condenado, indo para o Fundo Penitenciário Nacional, motivo pelo que se questiona sua constitucionalidade.

A perda de bens incidirá sobre o maior dos valores:

・o montante do prejuízo causado

・o provento obtido pelo agente ou por terceiro pela prática do crime.

3.4. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS (art. 46)

A prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, de

acordo com as suas aptidões, que deverá ser cumprida em entidades assistenciais, hospitais, escolas,

orfanatos e outros estabelecimentos afins, em programas comunitários ou estatais.

Pode ser aplicada para as condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade. Penas inferiores

a 6 meses estão sujeitas a outras penas alternativas, não de prestação de serviços à comunidade.

A prestação de serviços à comunidade deve ser cumprida à razão de 1 hora de trabalho para cada

dia da condenação. Em outras palavras, para cada hora de trabalho, o condenado diminuirá um dia

de condenação. Mas como a prestação de serviços deve, em regra, ter a mesma duração (CP., art.

55) da pena privativa de liberdade cominada (ex: pena de 9 meses de detenção = 9 meses de prestação

de serviços à comunidade), a regra é que o condenado trabalhe uma hora por dia. Contudo, se a

pena substituída for superior a 1 ano, poderá o condenado cumprir a pena de prestação em menos

tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Isto é, quando a pena substituída

for superior a 1 ano, o agente pode trabalhar mais de 1 hora por dia, para cumprir a pena em menos

tempo, nunca inferior à metade do tempo da pena fixada. (art. 46, § 4º)

3.5. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS (art. 47)

Consiste em:

– proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo ! a

suspensão é temporária, não precisa ser crime contra a Administração Pública, basta ter havido

violação dos deveres inerentes ao cargo, função ou atividade. Não se confunde com a perda do

cargo (efeito da condenação, CP, art. 92, I).

– proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de

licença ou autorização do poder público ! decorre do crime cometido com prática de violação dos

deveres de profissão, atividade ou ofício. Abrange, por conseguinte, apenas a profissão em que

ocorreu o abuso, não envolvendo outras profissões que o agente possa exercer.

– suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo ! somente para crimes culposos

de trânsito quando, à época do crime, o condenado era habilitado ou autorizado a dirigir, não se

aplicando à permissão para dirigir veículos (art. 148, §2o, CTB) porque não prevista em lei;

– proibição de freqüentar determinados lugares ! na verdade, é restritiva de liberdade, e não de

direito; deve haver uma relação criminógena entre o lugar em que o crime foi praticado e a personalidade

(conduta do apenado), não sendo para qualquer tipo de crime, lugar ou infrator.

Pela sua natureza, deve ser aplicada apenas aos delitos relacionados ao mau uso do direito interditado.

Possui caráter preventivo especial (impedir a reincidência) e geral (reflexo econômico). Não se

confunde com os efeitos da condenação do art. 92, visto que estes são sanções éticas ou administrativas,

e não penais.

3.4. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA (art. 48)

Consiste na obrigação de permanecer, aos fins-de-semana, por 05 (cinco) horas diárias, em casa de

albergado ou outro estabelecimento adequado, no qual serão ministrados cursos e tarefas educativas.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As penas restritivas de direito como incidente da execução – art. 180, LEP.

Tais penas podem ser convertidas em privativas de liberdade pelo tempo restante (faz-se a detração),

respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou de reclusão (art. 44, §4o, in fine).

Isto se dá quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta (o apenado deve ser

ouvido) – de ver-se que, se o descumprimento for da prestação pecuniária, como a CF proíbe a prisão

por dívida, deve ela ser convertida em dívida de valor e executada como no caso da multa – ou

quando sobrevier condenação por crime praticado após a imposição da restrição (se o crime foi prati-

cado antes, não necessariamente e, se a pena posterior for suspensa ou substituída ou for possível o

cumprimento das duas condenações de forma simultânea, está autorizada a manutenção da pena

restritiva).

As causas especiais de conversão, para cada modalidade de pena restritiva de direitos, está na LEP,

a partir do art. 181.