DA CLÁUSULA PENAL

            Conceito:

CP é a cláusula acessória a um contrato pelo qual as partes fixam previamente o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em conseqüência da inexecução culposa da obrigação (408, ex: um promotor de eventos contrata um cantor para fazer um show, e já fixa no contrato que, se o artista desistir, terá que pagar uma indenização de cem mil).

A cláusula penal é acessória, não é obrigatória, então se a dívida não for paga no vencimento ( = se o cantor não fizer o show), e não existir cláusula penal no contrato, é o Juiz quem irá fixar a indenização devida pelo cantor, tornando a obrigação líquida (vide aula 9), para só depois possibilitar o ataque pelo credor (o promotor de eventos) ao patrimônio do cantor.

Essa é a grande vantagem da cláusula penal: pré-fixar as perdas e danos, economizando tempo, eliminando recursos processuais ao dispensar o Juiz de calcular o valor previsto no art. 402 do CC.

Outra vantagem da CP é a de intimidar o devedor, ou seja, ele já fica sabendo que terá uma pena se não cumprir a obrigação. É verdade que a lei prevê automaticamente uma punição ao devedor (389), mas a CP reitera essa sanção.

Quando uso no conceito a expressão inexecução “culposa”, refiro-me à culpa em sentido amplo (lato sensu), que corresponde ao dolo (inexecução voluntária) e à culpa stricto sensu (em sentido restrito = imprudência e negligência). Então se o cantor não fez o show porque não quis (dolo) ou porque bebeu demais e perdeu a voz (imprudência), terá que pagar a CP. Mas se o cantor não fez o show porque pegou uma gripe, trata-se de um caso fortuito que isenta de responsabilidade (393 e pú).

Se a obrigação for cumprida pelo devedor, a cláusula penal se extingue; se a obrigação principal for nula, a cláusula penal também o será, afinal, como cláusula acessória, segue o destino da principal (184, in fine).

A CP geralmente reverte em favor do credor, mas o contrato pode prever que será paga a terceiros (ex: se o cantor não fizer o show, pagará cem mil ao Hospital do Câncer). A CP geralmente é pactuada em dinheiro, mas pode corresponder a obrigação de dar outra coisa, ou a fazer, ou não-fazer algum serviço, com ampla liberdade para as partes.

Espécies: a) CP compensatória: aplica-se em caso de inexecução (= inadimplemento) da obrigação pelo devedor (410, então o credor poderá optar pela obrigação principal ou pela cláusula penal, semelhante a uma obrigação alternativa); b) CP moratória: aplica-se em caso de atraso (= retardo, mora) do devedor no cumprimento da obrigação, pelo que o devedor pagará a multa pelo atraso e cumprirá a obrigação, 411 (ex: multa de 10% em caso de atraso no pagamento de aluguel, 416). Ambas as espécies estão previstas no art. 409.

Se a cláusula penal compensatória tiver um valor muito alto, o Juiz deverá reduzi-la (412, 413). Mas é justo o Estado-Juiz se imiscuir nos contratos privados, alterando aquilo que foi estabelecido livremente pelos particulares? Reflitam! O velho CC, no art. 924, que corresponde a esse 413, usava o verbo “poderá”, enquanto o novo CC usa o verbo “deverá”, como consequência da publicização do Direito e a proteção maior que o Estado dá hoje aos devedores. Critico a publicização num artigo no site sobre a importância do Direito Privado e os riscos da intervenção estatal na autonomia dos cidadãos, atrofiando a economia e trazendo insegurança jurídica. Confiram!

Por: Prof° Rafael de Menezes