RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET E CYBERCRIMES

Esse tema está sendo muito discutido este ano no Brasil e no Mundo, por conta de vários acontecimentos envolvendo celebridades e estudantes com relação ao Bulling.

O uso crescente da internet pelas pessoas tem permitido a realização de vários atos lícitos (ex: comércio eletrônico), como também ilícitos (cybercrimes). A internet, como em todo lugar, em todas as categorias, em toda a sociedade, possui coisas boas e coisas ruins, assim as coisas ruins devem ser desprezadas e evitadas, enquanto as coisas boas devem ser exaltadas e incentivadas pelos pais e educadores. Isso é uma regra básica de equilíbrio social.

Quando o uso da internet provoca um dano para alguém, ou então esse uso constitui um fato tipificado como crime, será necessário reparar o dano civil, e ainda a autoridade pública ser acionada para aplicação da pena ao infrator.

1 - Responsabilidade Civil – toda atividade humana deve ser feita com responsabilidade; tal instituto integra o direito das obrigações e acarreta para o infrator o dever de reparar patrimonialmente o dano causado, ou seja, trata-se de uma obrigação pessoal que se resolverá em perdas e danos se houver nexo causal (relação de causalidade) entre o ato praticado pelo infrator e o dano sofrido pela vítima.

Em geral exige-se culpa do infrator para ensejar o ato ilícito, mesmo que essa culpa seja levíssima; em alguns casos porém já se admite responsabilidade sem culpa ou objetiva, com base na teoria do risco, ou no risco da atividade que o infrator desenvolve; quem cria o risco, assume a responsabilidade pelo dano, salvo se houve culpa exclusiva da vítima; é muito importante difundir o contrato de seguro para não arruinar quem sofreu ou provocou um ato ilícito.

Além da responsabilidade civil material (pelo dano emergente e pelo lucro cessante), a vítima pode também sofrer um dano moral, tendo seu equilíbrio emocional e psicológico abalado pelo ato ilícito, de modo que uma indenização de cunho moral pode também ser exigida juntamente com a indenização material.

Na internet existe responsabilidade civil, afinal o ciberespaço não está fora da sociedade e do direito; quando ocorre um dano, deve-se atribuir a responsabilidade ou: 1) ao provedor (fornecedor dos serviços de internet e transmissor das mensagens por meio da rede, que tem responsabilidade objetiva pois sua atividade já representa um risco de ocasionar danos a terceiros, pois o provedor ignora muitas vezes o material que está fazendo trafegar, apesar de evidentemente não ser um leigo em tecnologia, que deve por isso investir em segurança, vide p.ú. do art. 927 do CC), ou 2) aos usuários desses provedores (ex: bancos eletrônicos, supermercados virtuais), ou 3) ao próprio cidadão que cometeu o ato ilícito, ou 4) ainda aos três solidariamente.

É difícil muitas vezes identificar de onde partiu o ato ilícito, mas com competência, um perito em informática alcança o infrator; e o advogado não pode desconhecer o direito da informática para produzir provas em favor de seu cliente.

Os casos mais comuns de aplicação da teoria da responsabilidade civil na internet decorre de: a)fraudes bancárias: os bancos precisam sempre atualizar seus sites, investir em segurança e exigir dos clientes mais de uma senha; b) interrupção do acesso à rede: por problemas do provedor ou das linhas telefônicas, cabos e sinais de satélite que o provedor utiliza; c) invasão de privacidade: na internet há muita segurança (senhas, criptografia – escrita em código), mas há também ataques de “hackers” e seus vírus capazes de acessar e divulgar informações secretas das pessoas (ex: declaração do imposto de renda, endereço residencial, violação e alteração de e-mails, difamação, etc.), violando a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem dessas pessoas – art. 5o, X, CF; o mérito do “hacker” é poder modificar dados de um site disponível apenas para leitura, gravando em seguida suas modificações no provedor; d) violação do direito autoral: a internet serve para utilizar e divulgar obras escritas, musicais e audiovisuais sem o respeito ao copyright.

2 - Cybercrimes

O computador e a internet colocaram nas mãos de criminosos novos instrumentos para a prática de atos ilícitos, atingindo bens e interesses que o Estado deve tutelar, coibindo agressões contra tais bens através de penas privativas de liberdade, pela força coercitiva do Direito Penal; desde 1960 que começaram a surgir os primeiros casos de uso do computador para a prática de crimes como o de sabotagem, chantagem e espionagem. Na década de 80 os crimes se ampliaram para o de estelionato, furto de dinheiro em contas bancárias, introdução de “vírus” em computadores (crime de dano), tráfico de drogas, sonegação fiscal e desrespeito aos direitos autorais.

Tornou-se preciso não só proteger esses bens com mais segurança contra invasões (senhas, criptografia), como também elaborar leis tipificando essas condutas (de preferência uma lei internacionalaprovada em tratado), afinal não há crime sem lei anterior que o defina; em alguns casos os crimes são os mesmos já conhecidos, apenas executados de nova maneira; em outros casos é preciso nova tipificação penal. Deve-se analisar com cuidado a legislação penal já existente para tipificar os cybercrimes, e não apenas se acomodar com a possível falta de lei para não punir o criminoso digital.

Conceito: o cybercrime é o crime que utiliza um sistema de informática para atentar contra um bem juridicamente protegido, seja tal bem público ou privado.

Crimes tipificados que podem ser praticados pela internet:

a) homicídio: o criminoso invade o computador da UTI de um hospital e altera os remédios de um paciente, levando uma enfermeira a matá-lo pela dosagem errada.

b) Crime contra a honra: caluniar, difamar ou injuriar alguém através de um site;

c) Instigação a suicídio através da troca de e-mails ou de mensagens instantâneas

d) Furto: desvio de dinheiro em contas bancárias

e) Estelionato: uso de CPFs e cartões de crédito falsos para fazer compras na internet

f) Violar direito autoral através da cópia de softwares e músicas

g) Pedofilia – divulgação de pornografia infantil (art. 241 do ECA)

h) Favorecimento de prostituição com um site anunciando garotas de programa

i) Tráfico de drogas e de armas que são anunciados pela internet

Não bastam apenas novas leis, pois os profissionais do direito e as autoridades policiais precisam estar preparados, equipados e treinados para apurar e reprimir a execução dos cybercrimes. Para isso é importante contar com a colaboração dos provedores, que devem priorizar os valores éticos sobre os comerciais, ajudando as autoridades a investigar seus clientes suspeitos da prática de crimes.

Fonte:

Artigo escrito pelo Prof° Rafael de Menezes da UNICAP em 2003

Arbitragem

Rafael José de Menezes, maio de 2005



Nosso Código Civil chama a arbitragem de compromisso e existe uma lei específica sobre arbitragem de nº 9.307/96, conhecida como Lei Marco Maciel, pela influência deste político pernambucano na sua aprovação. Trata-se de um tema moderno e maravilhoso para uma monografia de final de curso.

Conceito: arbitragem é o acordo pela qual as partes, por não chegarem à transação, concordam em ter sua lide submetida à decisão de um árbitro, de um “juiz particular”, afastando tal lide da Justiça Estatal. Através da arbitragem as partes pedem a um terceiro que aprecie a lide, e tal decisão deverá ser cumprida pelas partes, como se fosse uma sentença judicial. Ressalto que na transação, através de mediação, as partes escolhem a solução da lide, enquanto na arbitragem as partes escolhem o árbitro, mas não escolhem a decisão.

Esta lei 9.307 foi alvo de muitas controvérsias, até que o Supremo, em 2002, julgou sua constitucionalidade, e desde então a arbitragem vem crescendo em todo o país e contribuindo para desafogar a Justiça.

Vantagens da arbitragem:

a) celeridade: maior rapidez na solução da lide, tendo em vista a conhecida sobrecarga do Judiciário e os entraves da legislação processual;

b) custo menor: quando se ganha tempo também se ganha dinheiro;

c) sigilo: o processo arbitral não é público como o processo judicial, onde as decisões são divulgadas na internet e no Diário Oficial, provocando desgaste emocional;

d) escolha do árbitro: não se pode escolher o Juiz, pois depende sempre das regras de competência e da distribuição no Fórum, porém se pode escolher o árbitro, que deve ser uma pessoa idônea, preparada, conhecida das partes, especialista na área do litígio (ex: engenheiro, médico, contador); isto é uma questão crucial pois o Juiz não entende de medicina, engenharia, contabilidade, etc, e precisa sempre nomear um perito para lhe ajudar a julgar processos nestas áreas;

e) impossibilidade de recurso: a decisão do árbitro é irrecorrível, e se a parte sucumbente não cumpri-la, a parte vencedora vai executá-la perante o Juiz; só aqui é que o Juiz entra, para executar a decisão arbitral com a força do Estado, caso o sucumbente voluntariamente não acate; já na Justiça Estatal existem inúmeros recursos (cerca de trinta), graus de jurisdição (cerca de oito), entraves burocráticos e formalidades desnecessárias previstas no arcaico Código de Processo Civil; f) paz social: a solução rápida da arbitragem traz paz social e elimina as incertezas entre particulares que atrapalhem a realização de negócios e a circulação de dinheiro na sociedade;

g) alivia a Justiça: a utilização da arbitragem deixa o Judiciário com mais tempo para agir nas questões onde a presença do Estado é indispensável, como nas questões penais, administrativas e tributárias.

Desvantagens da arbitragem: ela só faz sentido para casos sofisticados e de valor elevado; é preciso pagar os honorários do árbitro e as despesas do Tribunal; tem que ser conduzida por árbitros com conhecimento e tribunais com estrutura para fazer perícias e produzir provas; caso contrário a solução será injusta com o agravante que não cabe apelação.

Aplicação da arbitragem: no Direito Internacional, na solução de divergências obrigacionais entre empresas multinacionais, ou na solução de disputas entre países soberanos (ex: dúvidas sobre a fronteira entre dois países); no Direito Civil em matéria patrimonial (852, ex: direito de vizinhança, contratos, direito da informática, direito autoral, responsabilidade civil, etc). Na Espanha inclusive, conforme publicado no Jornal do Magistrado da AMB, edição de outubro de 2003, funciona uma corte arbitral com mais de mil anos, na cidade de Valencia. É um tribunal privado que julga problemas com o uso de água entre os agricultores numa região árida, e os árbitros são os próprios agricultores.

Espécies: a) cláusula compromissória (853): as partes celebram um contrato e dispõem numa cláusula que, se houver algum litígio futuro entre elas, a lide será submetida à arbitragem e não à Justiça; esta cláusula é mera precaução; b) compromisso arbitral (851): já existe litígio entre as partes e elas resolvem submeter a questão a um árbitro e não a um Juiz para solucionar a controvérsia.

Atualmente já há vários escritórios de advocacia especialistas em arbitragem. Alguns Juízes são contra a arbitragem por achar que vão perder poder, mas eu discordo, acho que é pura vaidade destes colegas, e nós devemos aceitar tudo que venha para desafogar a Justiça e beneficiar a população, estimulando mais negócios e comércio. Depois acessem www.iccwbo.org e www.ccbc.org.br e leiam a lei 9.307/96.

DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Cessão de Crédito e Assunção de Débito

1 – Cessão de crédito: é a venda de um direito de crédito; é a transferência ativa da obrigação que o credor faz a outrem de seus direitos; corresponde à sucessão ativa da relação obrigacional.

Em direito a sucessão pode ocorrer inter vivos ou mortis causa. A sucessão mortis causa nós vamos estudar em Civil 7, que é a herança. A cessão de crédito corresponde à sucessão entre vivos no direito obrigacional. A cessão de crédito também não se confunde com a cessão de contrato que é a cessão de direitos e deveres daquela relação jurídica, e não apenas de um crédito.

Quando estudamos pagamento por sub-rogação vimos que a cessão de crédito é uma de suas espécies (348), mas na sub-rogação a dívida mantem o valor, já a cessão de crédito pode envolver valores diversos tendo em vista a liberdade entre as partes (ex: A deve cem a B para pagar daqui a seis meses, C então se oferece para adquirir este crédito contra A por oitenta pagando a B a vista; C age na esperança de ter um lucro ao receber os cem de A no futuro; isto acontece no comércio no desconto de cheques “pré-datados”).

Conceito: cessão de crédito é o negócio jurídico onde o credor de uma obrigação, chamado cedente, transfere a um terceiro, chamado cessionário, sua posição ativa na relação obrigacional, independentemente da autorização do devedor, que se chama cedido.

Tal transferência pode ser onerosa ou gratuita, ou seja, o terceiro pode comprar o crédito ou simplesmente ganhá-lo (= doação) do cedente.

Anuência do devedor: como já disse, a cessão é a venda do crédito, afinal o cedido continua devendo a mesma coisa, só muda o seu credor. O cessionário ( = novo credor) perante o cedido/devedor fica na mesma posição do cedente ( = credor velho). A cessão dispensa a anuência do devedor que não pode impedi-la, salvo se o devedor se antecipar e pagar logo sua dívida ao credor primitivo. Todavia, o cedido ( = devedor) deve ser notificado da cessão, não para autorizá-la, mas para pagar ao cessionário ( = novo credor, 290).

Justificativa: a cessão de crédito se justifica/se fundamenta para estimular a circulação de riquezas, através da troca de títulos de crédito (ex: cheques, duplicatas, notas promissórias, títulos que vocês vão estudar em Direito Comercial/Empresarial). Além do exemplo acima do desconto de cheques “pré-datados”, a cessão de crédito é muito comum entre bancos e até a nível internacional do Governo Federal, em defesa da moeda e da disciplina cambial.

Forma da cessão: não exige formalidade entre o novo e o velho credor, pode até ser verbal, mas para ter efeito contra terceiros deve ser feita por escrito (288). A escritura pública é aquela do art. 215, feita em Cartório de Notas. O contrato particular é feito por qualquer advogado.

Que créditos podem ser objeto de cessão? Todos, salvo os créditos alimentícios (ex: pensão, salário), afinal tais créditos são inalienáveis e personalíssimos, estando ligados à sobrevivência das pessoas. A lei proíbe também a cessão de alguns créditos como o crédito penhorado (298 – vocês vão estudar penhora em processo civil) e o crédito do órfão pelo tutor (1749, III – tutela é assunto de Civil 6). O devedor pode também impedir a cessão desde que esteja expresso no contrato celebrado com o credor primitivo, caso contrário, como já disse, caso queira impedir a cessão o devedor terá que se antecipar e pagar logo. Vide art. 286.

Espécies de cessão: 1) convencional: é a mais comum, e decorre do acordo de vontades como se fosse uma venda (onerosa) ou doação (gratuita) de alguma coisa, só que esta coisa é um crédito; 2) legal: imposta pela lei (ex: nosso conhecido 346; no 287 também é imposto pela lei a cessão dos acessórios da dívida como garantias, multas e juros); 3) judicial: determinada pelo Juiz no caso concreto, explicando os motivos na sentença para resolver litígio entre as partes.

A cessão pode também ser “pro soluto” ou “pro solvendo”; na pro soluto o cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas não responde pela solvência do devedor (ex: A cede um crédito a B e precisa garantir que esta dívida existe, não é ilícita, mas não garante que o devedor/cedido C vai pagar a dívida, trata-se de um risco que B assume). Na cessão pro solvendo o cedente responde também pela solvência do devedor, então se C não pagar a dívida (ex: o cheque não tinha fundos), o cessionário poderá executar o cedente. Mas primeiro deve o cessionário cobrar do cedido para depois cobrar do cedente.

Quando a cessão é onerosa, o cedente sempre responde pro soluto, idem se a cessão foi gratuita e o cedente agiu de má-fé (ex: dar a terceiro um cheque sabidamente falsificado gera responsabilidade do cedente, mas se o cedente não sabia da ilegalidade não responde nem pro soluto, afinal foi doação mesmo - 295); mas o cedente só responde pro solvendo se estiver expresso no contrato de cessão (296).

2 – Assunção de dívida: é a transferência passiva da obrigação, enquanto a cessão é a transferência ativa. A assunção é rara e só ocorre se o credor expressamente concordar, afinal para o devedor faz pouca diferença trocar o credor ( = cessão de crédito), mas para o credor faz muita diferença trocar o devedor, pois o novo devedor pode ser insolvente, irresponsável, etc. (299 e 391). E mesmo que o novo devedor seja mais rico, o credor pode também se opor, afinal mais dinheiro não significa mais caráter, e muitos devedores ricos usam os infindáveis recursos da lei processual para não pagar suas dívidas. Ressalto que o silêncio do credor na troca do devedor implica em recusa, afinal em direito nem sempre quem cala consente (pú do 299). Na assunção o novo devedor assume a dívida como se fosse própria, ao contrário da fiança onde o fiador responde por dívida alheia (veremos fiança em Civil 3).

Conceito: contrato onde um terceiro assume a posição do devedor, responsabilizando-se pela dívida e pela obrigação que permanece íntegra, com autorização expressa do credor.

Observação: ao contrário do pú do 299, nós percebemos que “quem cala consente” no art. 303; trata-se de uma aceitação tácita do credor para a troca do devedor, afinal na hipoteca a garantia é a coisa (assunto de Civil 5).

Por: Prof° Rafael de Menezes da UNICAP

DO PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO

Conceito: 

Pagamento por consignação consiste no depósito judicial da coisa devida, realizada pelo devedor nas hipóteses do art. 335 do CC. Este artigo é taxativo (= exaustivo), não é exemplificativo, de modo que não há outras possibilidades de consignação. Outro detalhe importante: só existe consignação nas obrigações de dar, pois não se pode depositar um serviço (obrigação de fazer) ou uma omissão (obrigação de não-fazer), mas apenas coisas, em geral dinheiro. Admite-se também depósito de imóveis, gado, colheita, etc (341), e o Juiz vai ter que arranjar um depositário para cuidar dessas coisas até o credor aparecer (343). Quando o depósito é de pecúnia (dinheiro) coloca-se em banco oficial: Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal, em conta à disposição do Juiz.

Percebam que na ação de consignação o autor é o devedor, o credor é o réu e a quitação vem com a sentença. A sentença dirá se a consignação equivale ao pagamento, se o devedor teve razão ao consignar e se a obrigação está extinta. Excepcionalmente admite-se o credor como autor da ação quando mais de uma pessoa se diz credor, então qualquer deles pede ao devedor que consigne o pagamento, enquanto os credores discutem em Juízo (345).

Em algumas consignações o credor está certo de não querer receber pois o devedor quer pagar menos do que deve, e vocês sabem que o credor não está obrigado a receber por partes. Então o devedor consigna com base no inc. I do 335, alegando que o credor se recusa a receber, mas existe uma “justa causa” para isso no 314. Isso acontece na prática quando o devedor usa o cheque especial, atrasa o cartão de crédito, etc. e depois quer pagar sem incluir os juros contratados. Ora, quando o devedor precisou de crédito o banco emprestou, então na hora de pagar é preciso cumprir o contrato, concordam?

No Código de Processo existe uma consignação extra-judicial, para dívidas em dinheiro, que podem ser feitas diretamente no banco, sem precisar de advogado ou Juiz. Vocês verão isso lá em Processo Civil.

Efeitos do pagamento por consignação: 1) liberatório: libera/exonera o devedor da obrigação; 2) extintivo: a consignação extingue a obrigação (334).

DA CLÁUSULA PENAL

            Conceito:

CP é a cláusula acessória a um contrato pelo qual as partes fixam previamente o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em conseqüência da inexecução culposa da obrigação (408, ex: um promotor de eventos contrata um cantor para fazer um show, e já fixa no contrato que, se o artista desistir, terá que pagar uma indenização de cem mil).

A cláusula penal é acessória, não é obrigatória, então se a dívida não for paga no vencimento ( = se o cantor não fizer o show), e não existir cláusula penal no contrato, é o Juiz quem irá fixar a indenização devida pelo cantor, tornando a obrigação líquida (vide aula 9), para só depois possibilitar o ataque pelo credor (o promotor de eventos) ao patrimônio do cantor.

Essa é a grande vantagem da cláusula penal: pré-fixar as perdas e danos, economizando tempo, eliminando recursos processuais ao dispensar o Juiz de calcular o valor previsto no art. 402 do CC.

Outra vantagem da CP é a de intimidar o devedor, ou seja, ele já fica sabendo que terá uma pena se não cumprir a obrigação. É verdade que a lei prevê automaticamente uma punição ao devedor (389), mas a CP reitera essa sanção.

Quando uso no conceito a expressão inexecução “culposa”, refiro-me à culpa em sentido amplo (lato sensu), que corresponde ao dolo (inexecução voluntária) e à culpa stricto sensu (em sentido restrito = imprudência e negligência). Então se o cantor não fez o show porque não quis (dolo) ou porque bebeu demais e perdeu a voz (imprudência), terá que pagar a CP. Mas se o cantor não fez o show porque pegou uma gripe, trata-se de um caso fortuito que isenta de responsabilidade (393 e pú).

Se a obrigação for cumprida pelo devedor, a cláusula penal se extingue; se a obrigação principal for nula, a cláusula penal também o será, afinal, como cláusula acessória, segue o destino da principal (184, in fine).

A CP geralmente reverte em favor do credor, mas o contrato pode prever que será paga a terceiros (ex: se o cantor não fizer o show, pagará cem mil ao Hospital do Câncer). A CP geralmente é pactuada em dinheiro, mas pode corresponder a obrigação de dar outra coisa, ou a fazer, ou não-fazer algum serviço, com ampla liberdade para as partes.

Espécies: a) CP compensatória: aplica-se em caso de inexecução (= inadimplemento) da obrigação pelo devedor (410, então o credor poderá optar pela obrigação principal ou pela cláusula penal, semelhante a uma obrigação alternativa); b) CP moratória: aplica-se em caso de atraso (= retardo, mora) do devedor no cumprimento da obrigação, pelo que o devedor pagará a multa pelo atraso e cumprirá a obrigação, 411 (ex: multa de 10% em caso de atraso no pagamento de aluguel, 416). Ambas as espécies estão previstas no art. 409.

Se a cláusula penal compensatória tiver um valor muito alto, o Juiz deverá reduzi-la (412, 413). Mas é justo o Estado-Juiz se imiscuir nos contratos privados, alterando aquilo que foi estabelecido livremente pelos particulares? Reflitam! O velho CC, no art. 924, que corresponde a esse 413, usava o verbo “poderá”, enquanto o novo CC usa o verbo “deverá”, como consequência da publicização do Direito e a proteção maior que o Estado dá hoje aos devedores. Critico a publicização num artigo no site sobre a importância do Direito Privado e os riscos da intervenção estatal na autonomia dos cidadãos, atrofiando a economia e trazendo insegurança jurídica. Confiram!

Por: Prof° Rafael de Menezes

Aula - Obrigações Solidárias

Prof° Gustavo Nicolau
http://www.professorgustavonicolau.blogspot.com.br/

Definição de Obrigação solidaria

A Solidariedade ocorre quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda. A solidariedade resulta da lei ou da vontade das partes. Na solidariedade ativa, cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue inteiramente a dívida. Na solidariedade passiva, o credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial, ou totalmente, a dívida comum.