Da Clásula e Perdas e Danos

O dano vem ser a efetiva diminuição do patrimônio do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo na diferença entre o valor atual desse patrimônio e aquele que teria se a relação fosse exatamente cumprida; o dano corresponderia à perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado; serias as perdas e danos o equivalento do prejuízo suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter cumprido a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desiquilíbrio sofrido pelo lesado.

Fixação da indenização de perdas e danos: As perdas e danos devidos ao credor abrangerão, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar; para conceder indenização o magistrado deverá considerar de houve:

1º) dano positivo ou emergente, que consiste num deficit real e efetivo no patrimônio do credor, isto é, uma concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que o credor tenha, efetivamente, experiementado um real prejuízo, visto que não passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais;

2º) Dano negativo ou lucro cessante, alusivo à privação de ganho pelo credor, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor;

3º) nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor, pois a dano, além de efetivo, deverá ser um efeito direto e imediato do ato ilícito do devedor.

A liquidação do dano tem por fim tornar possível a efetiva reparação do dano sofrido pelo lesado, fixando o montante da indenização de perdas e danos; a liquidação se fará por determinação legal, por convenção das partes e por sentença judicial.

A cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal.

Tem uma função compulsória, por constituir um meio de forçar o cumprimento do avençado; visa punir uma conduta ilícita; seus caracteres são a acessoriedade, a condicionalidade, a compulsoriedade, a subsidiariedade, a ressarcibilidade, por constituir prévia liquidação de perdas e danos, e a imutabilidade relativa.

Pode ser compensatória ou moratória; seu requisitos são a existência de uma obrigação principal, a inexecução total da obrigação, a constituição em mora e a imputabilidade do devedor; seu efeito principal é o de sua exigibilidade pleno iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor.

Perdas e Danos

1 O não cumprimento da obrigação: encargos e perdas e danos.

O cumprimento de uma obrigação, em qualquer circunstância deve ser entendido como a regra, e não a exceção. A falta do devedor no pagamento ou satisfação da obrigação, lhe obriga a assumir o ônus decorrente do seu inadimplemento. A responsabilidade neste caso, aumenta.

O código ampliou a possibilidade de ressarcimentos por parte do credor prejudicado, inserindo a responsabilidade por perdas e danos, de modo a evitar prejuízos implícitos, que vão além do simples pagamento do principal com adicionais. Portanto, o devedor poderá responder ainda pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, e demais encargos. O artigo 389 expressa que "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".


2 Lucros Cessantes

No cálculo das perdas e danos, estão incluídos os lucros que o credor deixou de auferir em decorrência da inadimplência do devedor. Neste horizonte, o código esclarece que, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, os lucros cessantes (CC, art.402).


3 - Juros legais: fim da limitação dos juros de mora de 6% e de 12% a.a.

3.1 Juros: credor x devedor

A questão dos juros sempre incomodou muita gente, notadamente àqueles que não conseguem cumprir com o pagamento de seus compromissos na data do vencimento previamente estabelecido no contrato, no título de crédito ou decorrente de situações específicas. Antes de entrarmos no aspecto legal do código, é bom lembrar algumas questões básicas sobre o tema.

Várias são as idéias que se pode ter do conceito de juro. Podemos considera-lo como a importância cobrada, por unidade de tempo, pelo empréstimo de dinheiro. Preço que se paga pelo uso de dinheiro alheio. Se falarmos de juro com um sentimento de taxa, pode ser referido como uma expressão de uma porcentagem da soma emprestada.

Embora esteja sempre vinculado ao uso ou empréstimo de capital, seja em decorrência do convencional empréstimo, financiamento ou inadimplência (uso não convencional do capital de terceiros), os juros podem assumir identidades diferentes, dentre as quais destacamos: juros de mora ou juros moratórios, que representam os valores devidos como remuneração pelo atraso do devedor no cumprimento da obrigação; juros legais, aqueles estabelecidos por lei; juros usurários ou extorsivos, calculados com a utilização de taxas superiores à taxa legal.

Quando falamos de juros, temos uma tendência natural de pensarmos somente na dificuldade do devedor, sobretudo no encargo que este terá que pagar, esquecendo que nesta relação existe o credor que emprestou seu capital ou tem seu crédito pendente, correndo inclusive o risco em alguns casos de nunca mais recompor seu patrimônio.


3.2 A antiga questão do limite da taxa de juros em 12% anuais

Neste contexto, o novo código civil veio coibir um abuso que em algumas circunstâncias eram praticados pelos devedores, ao protelarem o pagamento de seus débitos recorrendo ao poder judiciário, escudado por uma taxa de juros legal anual de 6%, cujo limite máximo era estabelecido pela Lei da Usura (Decreto 22.626 de 1933) em 12% ao ano, que representava o dobro da taxa legal definida pelo antigo código civil de 1916.

Destacamos que esse entendimento sobre o limite máximo da taxa de juros anual em 12% foi ainda posteriormente reforçado pelo artigo 192, parágrafo 3º da Constituição de 1988. Por este dispositivo constitucional, as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido; em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Entretanto, entendem alguns estudiosos que este limite de 12% ao ano previsto na Constituição Federal refere-se à taxa real de juros, carecendo portanto, de uma lei federal que venha definir o que vem a ser taxa real de juros, não sendo assim auto aplicável este dispositivo constitucional.


3.3 Juros legais: novo limite estabelecido pelo Código Civil

Pelo novo Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, tivemos uma inovação de enorme impacto no que se refere à taxa de juros. Quando os juros moratórios legais não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de Impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406). Hoje este limite é a SELIC.

Observe que o código traz ainda limitação da fixação de juros em caso de mútuo (empréstimo), quando determina que destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o artigo 406, permitida a capitalização anual (juros compostos anualmente).

A fixação da taxa de juros ainda vai provocar muitos questionamentos entre os doutrinadores e partes conflitantes. Alguns por exemplo, defendem que, mesmo com o novo limite (SELIC), atualmente é possível fixar juros no limite máximo do dobro da taxa legal, ou seja, duas vezes o valor da SELIC, entendimento este que segundo seus defensores, estaria na combinação da Lei da Usura combinada com o artigo 406 do código.

Enquanto os tribunais não se pronunciam sobre eventuais dificuldades na interpretação e aplicação do novo dispositivo legal, entendemos que a melhor opção é utilizar como limite para a taxa de juros anual o constante no artigo 406 (SELIC), lembrando entretanto que a taxa SELIC, por ser fixada de tempos em tempos pelo COPOM, pode sofrer variação para mais ou para menos, dependendo da conjuntura da nossa economia.

Por último, queremos alertar aos maus devedores, aqueles habituados a deliberadamente protelarem suas dívidas, que refaçam seus cálculos. Com o novo limite imposto pelo código civil, já não é um bom negócio recorrer ao judiciário e aplicar o capital de terceiros aguardando uma decisão para pagamento da dívida com base em antigas taxas legais baixas. O acúmulo da dívida incrementado pela nova regra, poderá tornar a dívida impagável e o devedor verdadeiramente inadimplente.

*JOSÉ CARLOS FORTES

A Mediação

A Mediação é de âmbito voluntário, realizando-se com a aceitação expressa dos clientes.
Numa Pré-mediação estes são esclarecidos acerca da Mediação, das regras e das etapas do processo.
Se este for o procedimento adequado para a resolução do conflito apresentado, as partes poderão então decidir-se em continuar com a Mediação.
São eles que escolhem este caminho, o seu início e as suas interrupções.

Os compromissos assumidos, respondem à clara intenção dos mediados de resolverem o problema num clima de confiança e ética, conferindo transparência a todo o processo.
As vantagens da mediação são muitas: para além de ser voluntária, é confidencial e imparcial, promove o diálogo, restabelece as relações de confiança e o respeito e a valorização de cada uma das partes.
Na Mediação, o “Mediador” tem como objectivo trabalhar o conflito e ajudar as partes a encontrar, se possível, uma solução satisfatória para todos os envolvidos. Pretende-se que as partes interiorizem e compreendam todo o processo e assumam as responsabilidades e as repercussões das suas decisões.
Em todo este processo as soluções são determinadas pelas partes, num clima de cooperação e respeito mútuo e tenta-se chegar a um acordo que a todos satisfaça.



Mediação Familiar – Processo voluntário e confidencial em que as partes em conflito, auxiliadas por um Mediador Familiar, procuram resolver os seus problemas de uma forma cooperativa e não adversarial, de forma a tentar chegar a uma acordo equilibrado e mutuamente aceitável. Os mediados procuram regular, alterar e cumprir o regime de exercício do poder paternal, fazer acordos de divórcio e de separação de pessoas e bens, procurando soluções satisfatórias para todas as partes.

Esta destina-se a casais em conflito parental, divórcio, adopção, regulação do Poder Paternal, Protecção da criança e da família. Casais em crise, partilhas, negócios familiares, etc.

Mediação Empresarial – Trata questões referentes a dividas e garantias, Pretende prevenir ou resolver conflitos entre empresas ou diferentes departamentos de uma mesma empresa.


Mediação Comercial – Mediação em casos de Compra e Venda; Contratos; Títulos de Crédito; Financiamentos; Leasing; Dissolução de sociedades comerciais.


Mediação Laboral – Conflitos laborais. Trabalha conflitos entre empregador e trabalhador. Tenta resolver pagamentos em virtude de um despedimento, transferência para outro local de trabalho, a cessação de contrato de trabalho por mútuo acordo. Poderá contribuir para criar emprego e atrair novos investimentos.


Mediação de Conflitos Comunitária – Mediação em questões que afectem uma ou várias regiões ou comunidades locais e que envolvam a necessidade de manutenção ou a melhoria da convivência comunitária: Civil; Terceira Idade; Penal; Ambiental; Hospitalar, etc.


Mediação Ambiental – Conflitos de interesses, que envolvam questões ambientais, entre comunidades e entidades públicas e públicas e ONGs.


Mediação Civil – Incide sobre situações decorrentes de acidentes de automóvel; Locação ou retoma de imóvel; Obras e arrendamento; Sucessão; Inventários e partilhas; Perdas e danos; Conflitos de consumo; Questões de posse e propriedade; Propriedade horizontal.


Mediação Escolar – Aborda os aspectos negativos e destrutivos do conflito e trabalha-os com o objectivo de diminuir a violência.

O objectivo é converter as situações diárias de conflito na escola em oportunidades de aprendizagem para toda a comunidade educativa.
Através da mediação facilita-se o diálogo e a compreensão das questões e reflecte-se com pais, professores e alunos, atitudes, valores e normas de Cidadania. Criando uma Cultura de Confiança e Respeito e ajudando todos os intervenientes na identificação dos problemas e a assumir as responsabilidades que cabem a cada um.



· Mediação Penal – Questões relativas a alguns crimes públicos, semi-públicos e particulares, por exemplo Injúria, Furto, Dano, Ofensa á integridade física simples, Burla, Resolução de problemas de cheques sem cobertura, Mediação entre vítima e agressor.



O Papel do Advogado na Mediação

O advogado é o profissional que a sociedade consulta quando se trata de tentar resolver um conflito. Isto continuará sempre assim, pois é ele o indicado para dar aos seus clientes a assessoria acerca do melhor caminho para resolver satisfatoriamente o problema.

Ao mesmo tempo, assim como o advogado prepara o caso para ser apresentado no Tribunal, também deverá preparar o caso para a negociação, a conciliação, a mediação ou a arbitragem.

Cada técnica exige um procedimento específico de apresentação do caso e um tipo especial de preparação do cliente. O advogado deve trabalhar com o seu cliente, explicando a actividade a ser desenvolvida e o que se espera dele na técnica escolhida. No caso da mediação, o cliente deverá participar de forma cooperativa, submeter-se ao trabalho de investigação do mediador e assumir a responsabilidade de procurar, junto da outra parte, as melhores opções. No processo de mediação, os mediados apreendem a importância de trabalhar para a mútua satisfação, a única forma de conseguir uma solução durável.

O advogado pode ou não tomar parte nas sessões de mediação, cabendo esta escolha a si e ao seu cliente. Participando, poderá informar, investigar e assessorar o seu cliente sobre o que é mais conveniente para ele.

Participando ou não, o advogado fará sempre assessoria, cliente do espírito da mediação, que vela sobre os interesses dos clientes e o seu relacionamento, visando o presente e o futuro. É sua função sugerir, e não impor, soluções alternativas e fazer com que o cliente se capacite do compromisso que vai assumir, da sua transcendência e darepercussão futura, para que possa decidir se essa é a solução que o satisfaz.

Ao trabalhar a mediação ao nível da realidade real, o advogado deve incentivar o cliente a confiar no procedimento e fazer com que se sinta à vontade, dando-lhe todas as informações necessárias, tendo em mente o sigilo contraído por todos os participantes da mediação. O advogado pode dar o primeiro passo para a destruição da posição e do discurso cristalizado do cliente, levando-o a descobrir as motivações desse discurso para que falando delas, possam ser alcançadas soluções originais e criativas que satisfaçam essas motivações.

Cooperação e não competição, motivações e não discursos fechados e cristalizados, criatividade e não reiteração de soluções-chave, vontade das partes e não decisão de terceiros, cooperação e confiança e não oposição e desconfiança. Em mediação são estes os parâmetros com que o advogado deverá preparar o caso e o cliente.

Fonte: http://www.inter-mediacao.org/

Reforma do Código Penal: Sugestões populares à comissão endurecem punições

Redução da maioridade penal para 10 anos, trabalho forçado para presos, aumento do tempo máximo da pena para 50 anos (hoje é de 30 anos), prisão perpétua para corruptos, castração química de estupradores. Estas são algumas das sugestões populares destinadas ao endurecimento do novo Código Penal recebidas pela comissão instalada pelo Senado, em novembro do ano passado, que está concluindo o projeto definitivo de sua reforma. Até a última semana, foram recebidas quase 2.500 sugestões populares.

O trabalho da comissão de juristas, presidida pelo ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), vai até o próximo mês, mas será apenas o início da discussão no Congresso. As sugestões estão sendo recebidas pelo site do Senado e pela linha do Alô Senado (0-800-612211).

 

Ministro Gilson Dipp: "Só a lei não basta"

Clamor público

A maior incidência de sugestões trata, na parte geral do código, da redução da maioridade penal e da revisão da legislação especial aplicável aos menores infratores; na parte especial, da criminalização da homofobia e recrudescimento das penas, especialmente quanto aos crimes contra a administração pública (por exemplo, a corrupção); e, na execução, as sugestões mais frequentes são para modificar o sistema progressivo do cumprimento de penas, com ênfase em maiores exigências para a obtenção do benefício.

“O clamor pelo endurecimento das leis reflete o pensamento da sociedade sobre a segurança pública no Brasil”, comenta o ministro Dipp. Ele vê na impunidade a causa desse sentimento social. Mas ele ressalva que o endurecimento da lei não significa a diminuição da criminalidade.

“Uma boa lei penal, condizendo com a realidade do Brasil atual, é o ponto de partida, a base, a plataforma para que as entidades envolvidas na segurança pública, no sistema de prevenção e no sistema de penalização possam trabalhar adequadamente. Mas só a lei não basta”, afirma o ministro do STJ. Ele destaca que é preciso também uma mudança de mentalidade, maiores investimentos em polícia técnica e, em remuneração,e no combate à corrupção nos órgãos públicos. “É preciso, também, um Ministério Público dedicado e aparelhado. E é preciso um Judiciário engajado e envolvido em ter decisões justas, mas em tempo hábil”, adverte.

Pena justa

Para o relator da comissão de reforma do CP, procurador regional da República Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, as manifestações recebidas pelos canais do Senado não demonstram propriamente um desejo de vingança da população, mas um anseio por justiça e pelo fim da impunidade. “A sociedade percebe que a lei penal não é aplicada igualmente para todos, o que gera grande desconforto”, avalia.

Ele acredita que nem sempre pena alta significa pena justa, e que é compreensível que a reação imediata a um crime violento seja o clamor por uma lei mais rígida. “Não podemos nos esquecer de que o crime é sempre a violação do direito fundamental de alguém: vida, incolumidade física, propriedade, liberdade, paz... A violência e a fraude destroem sonhos, experiências, estilos de vida”, explica Gonçalves.

Para o relator do anteprojeto do novo CP, é por essa razão que a sociedade espera que o poder público faça frente à criminalidade, evitando que a vida em sociedade seja a luta do mais forte ou astuto contra os mais fracos. “Se há um crime violento ou que causa grave lesão social e nada acontece, a confiança das pessoas no estado democrático de direito fica abalada”, afirma.

Gonçalves pondera que as penas devem ser proporcionais à lesão ao direito que o crime causa. “As penas brandas ou que não são efetivamente aplicadas também são desproporcionais”, avalia.

Sugestões

Toda sugestão enviada é apreciada pela comissão, e serve de parâmetro para saber como pensa a sociedade. “O código está sendo feito nos dias de hoje, mas projetado para o futuro, num país extremamente plural, como é o Brasil”, explica o ministro Dipp.

Exemplos

Um morador de Propriá (SE) exprimiu assim sua opinião sobre mudanças no Código Penal: “Os crimes estão aumentando e ficando cada dia mais cruéis. Acho que não seria necessário o aumento das penas máximas, mas sim o cumprimento integral delas.” De Campo Novo de Rondônia (RO), chegou essa manifestação: “Espero que aprovem leis mais severas para os crimes de homicídio; nosso país está um caos, pessoas perdem a vida por motivos banais e o assassino não fica preso porque as leis são muito brandas”.

O aumento do período máximo de encarceramento para 40, 50 anos ou a prisão perpétua também estão entre as dezenas de sugestões. Um morador de Juazeiro (BA) disse: “Sugiro penas mais firmes, como por exemplo, castração química de estupradores e pedófilos. Também a instauração da prisão perpétua para todos os crimes hediondos”.

De Santa Maria (RS), um cidadão opinou em sentido semelhante: “Aumentar a pena máxima para 50 anos ou para prisão perpétua. Acabar com absurda progressão da pena que equivale à quase impunidade. Progressão só depois de cumprir 85% da pena.”

Há também a defesa da pena de morte (proibida pela Constituição) para as mais diversas situações. Da cidade de São Paulo chegou esta sugestão: “Pena de morte para quem cometer corrupção com dinheiro público”.

De acordo com o relator da comissão, a participação dos cidadãos tem sido valiosa em vários sentidos, não só para revelar opiniões, mas para indicar a necessidade de algumas proteções penais. O procurador Gonçalves afirma que a comissão não tinha atentado, por exemplo, para a importância da proteção dos animais contra violências ou tratamentos cruéis e degradantes. “Foram os cidadãos que, por meio do espaço na página do Senado, nos chamaram a atenção para esta importantíssima questão”, conta.

Código moderno

Revisar um texto de lei escrito em 1940 não tem sido fácil para os 15 juristas que, voluntariamente, se esmeram na tarefa de produzir o novo código, mais moderno. O procurador Gonçalves explica que a modernidade buscada pela comissão é pragmática: a capacidade da lei nova de dialogar com a sociedade, e fazer frente à evolução das condutas criminosas.

“O tipo penal de formação de quadrilha ou bando não supre a necessidade da previsão das organizações criminosas; o estelionato não pode ser a resposta para todos os crimes cibernéticos; o terrorismo precisa ser definido; o furto de uma bolsa não pode ser equiparado à explosão de um caixa eletrônico; quem bebe não pode dirigir; quem praticaracha ou pega deve arcar com as consequências desse tipo de irresponsabilidade”, comenta o procurador.

Da mesma forma que irá tipificar penalmente novas condutas, o novo CP vai abolir do texto práticas que pareciam graves quando da sua edição, mas que hoje não têm mais relevância para a sociedade. “A evolução dos costumes foi extraordinária nas últimas décadas. O Código Penal tem 72 anos. Alguns dizem que ele já deveria estar aposentado compulsoriamente”, observa o ministro Gilson Dipp.

Fonte: Jornal do Brasil

MANDADO DE INJUNÇÃO

A palavra Injunção vem do latim (INJUNCTIO, ONIS) que significa "ordem formal, imposição". Procede de INJUGERE (MANDAR, ORDENAR, IMPOR UMA OBRIGAÇÃO). A palavra surge em nossa Constituição por iniciativa do constituinte senador Virgílio Távora, sendo aprovada pela comissão de sistematização e logo após pelo plenário.

Um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno está em encontrar meios adequados para tornar efetivos direitos, que por ausência de uma legislação integradora, permaneçam inócuos. A constituição vigente, na tentativa de coibir excessos de inaplicabilidade, vem inovar com esse remédio, sem precedente -. ART. 5o, LXXI – “conceder-se-á o Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania.

Assim aquele que se considerar titular de qualquer direito, liberdade ou prerrogativa, inviável por falta de norma regulamentadora exigida ou imposta pela Constituição, poderá utilizar-se deste remédio.

FINALIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO:

O Mandado de Injunção toma por finalidades exigíveis e acionáveis os DIREITOS HUMANOS E SUAS LIBERDADES que a Constituição não protege por falta de norma regulamentadora.

Sendo o modo pelo qual se pode exigir a viabilidade do exercício dos direitos e das legalidades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à cidadania, à soberania, na falta de norma regulamentadora. O Mandado de Injunção, visa determinar a sua compulsoriedade.

A tutela da Mandado de Injunção alcança os direitos submetidos ao título II da Constituição, aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade, os políticos e também os relativos à soberania nacional, um direito individual dela extraído.

OBJETIVO DO MANDADO DE INJUNÇÃO:

Com relação ao Mandado de Injunção, sendo ele procedente, dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante, sob penalidade de, não a elaborando dentro do prazo estabelecido, sofrer alguma espécie de sanção, desde que esta seja possível.

Do mandado de injunção

O mandado de injunção tem por finalidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício – é uma nova garantia instituída pela CF/88 – que visa assegurar o exercício de qualquer direito ou liberdade constitucional não regulamentada.

Procedimentos

Está disciplinado pela Lei 8.038/90:

a) Se não houver necessidade de produção de prova, o procedimento será o mesmo do mandado de segurança, por aplicação analógica.

b) Se houver necessidade de dilatação probatória, o procedimento será o ordinário.

Pressupostos

a) a falta de norma regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa reclamada;

b) ser o impetrante beneficiário direto do direito, liberdade ou prerrogativa que postula em juízo. O interesse de agir, mediante mandado de injunção, decorre da titularidade do bem reclamado, para que a sentença que o confira tenha direta utilidade para o demandante.

Objetivos

Assegurar o exercício:

1) de qualquer direito constitucional – individual, coletivo, político ou social – não regulamentado;

2) de liberdade constitucional, não regulamentada, sendo de notar que as liberdades são previstas em normas constitucionais comumente de aplicabilidade imediata, independentemente de regulamentação. Incidem diretamente; de modo que raramente ocorrerá oportunidade de mandado de injunção nessa matéria, mas há situações como a do art. 51, VI, CF, em que a liberdade de cultos religiosos ficou dependente, em certo aspecto, de lei regulamentadora. quando diz: "garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias";

3) das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, também quando não regulamentadas; soberania é a soberania popular, segundo dispõe o Art. 14, não a soberania estatal; aqui igualmente não ocorrerão muitas hipóteses de ocorrência do mandado de injunção; é que as questões de nacionalidade praticamente se esgotam nas prescrições constitucionais que já a definem de modo eficaz no Art. 12; apenas a naturalização depende de lei, mas esta, como vimos, já existe, portanto é matéria regulamentada, que, por isso mesmo, não dá azo ao mandado de injunção; as prerrogativas da soberania popular e da cidadania se desdobram mediante lei, mas estas já existem, embora devam sofrer profunda revisão, quais sejam o Código Eleitoral e a Lei Orgânica dos Partidos Políticos; é verdade que temos alguns aspectos dependentes de lei, como o direito previsto no Art. 5.º, LXXVII: são gratuitos "na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania".

Efeitos

O conteúdo da decisão consiste na outorga direta do direito reclamado.

O impetrante age na busca direta do direito constitucional em seu favor, independentemente de regulamentação.

Das Cláusulas Pétreas

São denominadas “cláusulas pétreas” pela doutrina jurídica especializada, aqueles dispositivos elencados no parágrafo 4º do artigo 60 da mesma Carta Magna. Assim está disposto:




” Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
…§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais. “

Primeiramente, faz-se necessário explicar que o artigo no qual as cláusulas pétreas estão inseridas trata da forma como são elaboradas as propostas de modificação à Constituição, sendo que as quatro cláusulas elencadas não podem ser modificadas, nem ao menos serem discutidas em qualquer proposta de modificação constitucional. Isso se deve ao fato dos conceitos neles contidos serem fundamentais na tradução das bases em que se funda a República Federativa do Brasil. Para modificá-los, só anulando a atual Constituição.

Desse modo, o legislador considerou que os conceitos a serem protegidos sob qualquer aspectos seriam estes quatro, a saber:

1 – Forma federativa de Estado – O próprio nome em extenso do país traduz esse princípio. A denominação República Federativa do Brasil já indica que o país é baseado em uma federação, isto é, uma pluralidade de povos sob diversas latitudes, das mais diversas raças, crenças e origens, unidos para constituir um país. Portanto, a forma como o estado está organizado não é passível de discussão. Não se aceitam propostas que possam transformar o Brasil em um estado unitário, por exemplo, sem estados com a autonomia que estes possuem. Isso não quer dizer que não se possam criar novos estados dentro do país, nem que não se possam dois ou mais estados se unir para formar um único estado dentro da federação.

2 – Voto direto, secreto, universal e periódico – Não se pode discutir, muito menos cogitar a modificação do sistema de voto direto, onde cada cidadão devidamente alistado tem direito ao voto. Além de ser direto, este deverá sempre ser secreto (o cidadão tem o direito de não revelar seu voto, evitando assim perseguições políticas ou qualquer coisa do tipo), universal, ou seja, todos os brasileiros, natos ou naturalizados têm a oportunidade de se alistar e votar, a menos que se encaixem em certos casos previstos no artigo 14 da Carta Magna. Deve este voto ser ainda periódico, ou seja, o cidadão deve ter a oportunidade de votar de tempos em tempos. Assim, qualquer proposta de modificação do voto que não inclua essas características pode ser passível de discussão e modificação, como por exemplo, o voto obrigatório ou o voto distrital.

3 – A separação dos poderes – Não se pode discutir a organização tripartite do Estado em Judiciário, Legislativo e Executivo.

4 - Os direitos e garantias individuais – importante notar que este dispositivo não deve ser confundido com o nome dado ao Título II da Constituição, que se inicia com o artigo 5º. Ali temos as garantias fundamentais, aqui, as garantias individuais, apesar de que as garantias do artigo 5º estarão incluídas no conceito aqui mencionado. Teremos porém garantias individuais em outros pontos da Constituição, fora deste artigo, como por exemplo, muito do conteúdo do artigo 7º. Faz-se importante mencionar que direitos não exclusivamente individuais, como o direito de greve estão incluídos. Apesar de direito individual, a greve só se concretiza se organizada coletivamente, mas mesmo assim, podendo-se considerar como integrante do conjunto de direitos individuais do cidadão.

Bibliografia:
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL . Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Acesso em 09/06/2011.

CATANA, Tiago Oliveira. Cláusulas Pétreas . Disponível em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/4022/CLAUSULAS_PETREAS. Acesso em 09/06/2011.

LIMA, Fernando Machado da Silva. As Cláusulas Pétreas . Disponível em http://www.profpito.com/asclausulaspetreas.html . Acesso em 09/06/2011.

Causas de extinção da punibilidade

Em nosso ordenamento jurídico, somente o Estado é detentor do direito de impor sanções aos indivíduos que cometem crimes (jus puniendi).


Todavia, em algumas situações o Estado perde o direito de iniciar ou prosseguir com a persecução penal, estas situações são caracterizadas pelas causas de extinção da punibilidade.

O artigo 107 do Código Penal Brasileiro enumera de forma exemplificativa as possíveis causas de extinção da punibilidade. Esta poderá se dar pela morte do agente criminoso, por Abolitio Criminis,pela Decadência, pela Perempção, pela Prescrição, pela Renúncia, pelo Perdão do ofendido, pelo Perdão judicial, pela Retratação do agente, pelo Casamento da vítima com o agente, por Anistia, Graça ou Indulto.

A extinção pela morte do agente se dá pela impossibilidade de punir o criminoso em função de sua morte. O juiz, em posse da certidão de óbito decretará a extinção da punibilidade.

Ocorre em alguns casos de o agente forjar a própria morte e emitir certidão falsa para de livrar da condenação. O juiz após decretar a extinção da punibilidade, faz com que o processo transite em julgado. Com a emissão do documento falso, não se poderá destituir a coisa julgada através de Revisão Criminal, pois esta só pode ser realizada se a sentença for condenatória, em sentenças absolutórias ou declaratórias não há a possibilidade de Revisão Criminal. Desta forma, conforme a jurisprudência o agente não responderá pelo crime cuja punibilidade foi extinta, mas somente pelo crime de falsidade.

Abolitio Criminis é a descriminalização de certa conduta até então considerada criminosa, extinguindo todos seus efeitos, antes ou após condenação, de forma retroativa.

A Decadência só ocorre nos crimes de Ação Penal de iniciativa privada e nos crimes em que a Ação Penal é de iniciativa pública condicionada à representação. A decadência é a perda do direito da vítima de oferecer a queixa ou representação pelo transcurso do prazo decadencial de seis meses.

Perempção corresponde à sanção de perda do direito de prosseguir com a ação imposta ao autor da Ação Penal de iniciativa Privada pelo abandono ou inércia na movimentação do processo por trinta dias, pela morte do querelante (quando não houver habilitação dos herdeiros em sessenta dias), pelo não comparecimento sem justificativa aos atos processuais, pela não ratificação do pedido de condenação nas alegações finais ou pela extinção da pessoa jurídica (quando esta for vítima de crimes) sem sucessor.

A Prescrição é o não exercício da Pretensão Punitiva ou Executória do Estado no período de tempo determinado pela lei, assim o mesmo perde o direito de ver satisfeitos os dois objetos do processo.

A Renúncia ocorre quando a vítima abre mão de seu direito de oferecer a queixa crime (Nos crimes da Ação Penal de Iniciativa Privada), antes do recebimento da mesma, independente da anuência do agente.

Quando o ofendido (vítima) perdoa o agente criminoso pela ofensa praticada contra ele, extingue-se o prosseguimento da ação penal se esta for de Iniciativa Privada. O perdão oferecido a um dos agentes estender-se-á aos demais. No caso de várias vítimas, o perdão oferecido por um deles, não prejudicará o direito dos demais continuarem a ação.

O Perdão judicial consiste no perdão concedido pelo Estado ao réu, deixando o juiz de aplicar a pena, embora este reconheça a prática da infração penal. Esta modalidade de extinção da punibilidade só pode ser aplicada em hipóteses expressamente previstas em lei (Artigos 107, IX e 120 do Código Penal).

Existirá Retratação do agente quando este assumir que o crime por ele praticado se fundou em erro ou ausência de verdade, como na Difamação e na Calúnia (Crimes contra a honra objetiva). Assim, se o agente afirmar que o fato imputado à vítima é errôneo e falso terá ele se Retratado.

Se a vítima se casar com o réu, a punibilidade se extinguirá desde que o casamento se realize antes que a ação transite em julgado. Neste caso, a extinção se estenderá aos co- autores e partícipes.

A Anistia ocorre quando uma lei extingue o crime e seus efeitos, beneficiando todas as pessoas que tenham praticado o determinado crime.

O Indulto resulta da concessão pelo Presidente da República ou por seus delegatários do perdão de determinado crime à determinada categoria ou grupo de pessoas.

Bibliografia:
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. V.1. PARTE GERAL. Impetus. São Paulo. 2009

Da Súmula

Súmula é o resumo do entendimento jurisprudencial baseado em decisões reiteradas no mesmo assunto.


As súmulas dividem-se em dois tipos: vinculantes e não vinculantes. Para que uma súmula seja vinculante, ou seja, para que ela possua força normativa e efeitos “erga omnes”, é necessário que ela atenda os requisitos do artigo 103, a da Constituição Federal e EC n. 45/04, dentre os requisitos, pode-se destacar a exigência de ser aprovada por maioria de 2/3 dos votos do Supremo Tribunal Federal (oito votos), havendo de incidir sobre matéria constitucional que tenha sido objeto de decisões reiteradas do Tribunal, ou seja, que ela tenha sido objeto de debate e discussão no STF.

A súmula vinculante só pode ser editada pelo STF, de ofício ou por provocação, e terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Observando–se a tradição e os costumes brasileiros (em sua maioria de herança romano- germânicos) adotados no nosso ordenamento jurídico, percebemos que as súmulas são dotadas de força meramente indicativa, ou seja, não possuem força coercitiva, todavia, com a reforma do Poder Legislativo ( EC nº 45 de 2004) passou a ser facultado ao Supremo a edição, revisão e cancelamento dos enunciados dando a este, obrigatoriedade de observância por parte dos demais poderes federativos.

Hans Kelsen, um dos mais famosos juristas conhecidos, esclarece que quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais através de decisões com força de precedentes, evidencia-se sua função criadora do direito e que esta, existe em todas as circunstâncias.

Esta extensão dos poderes do Poder Judiciário levará a uma descentralização da função legislativa, pois tal extensão gera uma concorrência da função do Poder legislativo.

Esta descentralização se inspira na tradição Anglo-Saxônica, enraizada pela “common Law”, a qual as decisões jurisprudenciais se dão a partir do caso concreto, permitindo que casos idênticos sejam julgados da mesma forma, estabelecendo precedentes. A título de exemplo, podemos citar como adeptos da teoria dos precedentes, Os Estados unidos da América, o Canadá e a Inglaterra.

A súmula vinculante, inspirada na “common Law” visa dar completude ao ordenamento jurídico brasileiro, tal como superar controvérsias sobre a validade e interpretação das normas.
 

Ex.
Veja as súmulas no site do STF:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula

Fonte:
Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 2.ed., Coimbra: Arménio Amado Ed., 1962, v.2, p. 115-116

Jurisprudentia

Jurisprudência é a ciência da lei. Consiste em uma decisão ou um conjunto de decisões judiciais que levam a um mesmo entendimento de uma dada matéria.



Esta aplicação da doutrina e do ordenamento jurídico em casos concretos é realizada pelos juízes de direito.

Estas decisões judiciais podem criar um entendimento comum de certa matéria, levando a um precedente. No Brasil, estes precedentes são chamados de súmulas, podendo estas serem de caráter obrigatório (súmulas vinculantes).

A discussão que se dá em torno da jurisprudência é, até onde o Poder Judiciário pode atuar na esfera do Poder Legislativo, editando decisões que devem obrigatoriamente serem cumpridas, ou seja, criando regras não contempladas nem na lei, nem dos tratados, nem na Constituição Federal . Esta intromissão indevida do Judiciário na função legislativa denomina-se ativismo judicial.

O efeito vinculante das decisões de Tribunais Superiores sobre os atos de instâncias inferiores tem as nações anglo- americanas, a exemplo da Inglaterra, Estados Unidos e Canadá, um ambiente natural, por caracterizar uma função predominante do Judiciário. Esta forma de direito denomina-se Common Law, e não dá tanta ênfase ao Poder Legislativo, mas sim ao Judiciário, pois o direito é criado pelos juízes, suas decisões anteriormente tomadas vinculam a decisão das futuras. No caso de não existir uma decisão sobre a mesma matéria, o juiz cria a lei.

A commom Law vem influenciando o direito brasileiro, de forma a caracterizar o ativismo judicial. Alguns atribuem a causa deste fenômeno à crise de funcionalidade do Poder Legislativo, que não só estimula o ativismo judicial, mas também a criação de medidas provisórias pelo Poder Executivo.

O juiz ao criar leis, visa também dar completude às lacunas existentes no ordenamento jurídico, posto que este não pode se eximir de julgar e dar o direito a quem o procura.

Da mora

A mora é a inexecução culposa ou dolosa da obrigação. Também se caracteriza pela injusta recusa de recebê-la no tempo, no lugar e na forma devidos. A mora pode ser por parte do devedor ou do credor.

A mora do devedor (Mora Solvendi) caracteriza-se quando este não cumprir, por sua culpa, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. A mora do devedor pressupõe um elemento objetivo e um elemento subjetivo: O elemento objetivo é a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados; o subjetivo é a inexecução culposa de sua parte, esta, se manifesta de duas formas:
Mora ex re (Artigos 397, 1ª alínea, 390 e 398 do Código Civil): Decorre da lei. Esta resulta do próprio fato da inexecução da obrigação, independendo, de provocação do credor.
Mora ex persona (Artigos 397, 2ª alínea do Código Civil; Artigos. 867 a 873 e 219 do Código de Processo Civil): Ocorre quando o credor deva tomar certas providências necessárias para constituir o devedor em mora (notificação, interpelação, etc.)

Para a ocorrência da mora solvendi, são necessários alguns requisitos: A exigibilidade imediata da obrigação; A inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor (Artigo 396 do Código Civil); E interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, no caso de Mora ex persona.

A mora do devedor traz algumas consequências jurídicas como a responsabilidade pelos danos causados (Artigo 395, Código Civil), possibilidade de rejeição, pelo credor, do cumprimento da prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil ou perdeu seu valor (Artigo 395, parágrafo único, Código Civil), e responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, exceto se provar isenção de culpa ou que o dano teria ocorrido de qualquer forma (Artigos 399 e 393 do Código Civil).

Por sua vez, o credor incide em mora se recusar-se a receber, injustamente, o pagamento no tempo, forma e lugar indicados no título constitutivo da obrigação. Neste caso, são outros os requisitos que devem ser verificados. São eles: A existência de dívida positiva, líquida e vencida; Estado de solvência do devedor; Oferta real da prestação devida pelo devedor; Recusa injustificada, em receber o pagamento; Constituição do credor em mora.

De acordo com os artigos 335 e 400 do Código Civil, o devedor libera-se da responsabilidade de conservação da coisa; deve ser ressarcido pelas despesas efetuadas para a conservação desta; obriga o credor a recebê- la pelo preço mais elevado, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento; tem a possibilidade de consignação judicial da coisa.

Na ocorrência da mora, surgem os juros. Estes podem ser compensatórios ou moratórios. Juros compensatórios são aqueles que remuneram o credor por ser privado de usar a coisa. Os juros moratórios consistem na Indenização pelo retardamento do adimplemento. Os juros moratórios podem ser: Convencionais, quando as partes estipularem a taxa de juros moratórios até 12% anuais e 1% ao mês; E legais, se as partes não os convencionarem, pois, mesmo que não se estipulem, os juros moratórios serão sempre devidos, na taxa estabelecida por lei, ou seja, de 6% ao ano ou 0,5% ao mês.

Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora, independente da alegação de prejuízo; nas obrigações a termo, são devidos a partir do vencimento; nas obrigações sem fixação de prazo certo, com a interpelação, notificação e protesto; se a obrigação em dinheiro for líquida, contar-se-ão a partir do vencimento; nas ilíquidas, desde a citação inicial para a causa.

Se houver mora recíproca, extinguem-se as responsabilidades.

A Purgação da mora consiste na quitação na prestação, remediando-se a situação a que se deu causa, de modo a evitar os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade. Purga-se, assim, o inadimplente de suas faltas.

Pela colega Jéssica Ramos Farineli

Inadimplemento das Obrigações

Prof° Thiago Godoy do Espaço Jurídico Cursos

Panorama político, social e econômico do País, desde os tempos coloniais até os dias atuais.

Professor Bóris Fausto

Constitucionalismo (Aula)

Professor Flávio Martins

Constitucionalismo

 É um Sistema Político que se embasa no regime constitucional.

Regime Constitucional - Diz-se respeito à Constituição; que está de acordo com o que a Lei Magna determina, que tem respaldo nela.

Constituição - Lei Magna, lei fundamental de um país, código político que traz os princípios e as normas que definem e organizam os poderes do Estado soberano. Conjunto sistemático de dispositivos jurídicos que determinam a forma de governo institui os poderes públicos, regulando suas funções, assegurando seus direitos e deveres essenciais, a liberdade individual dos cidadãos e estabelecendo relações de natureza política entre governantes e governados.

Conceito de Constituição:

Uma das atividades de maior esforço na produção do conhecimento epistemológico constitucional reside na delimitação conceitual da expressão Constituição. Não apenas em face da pluralidade de definições, mas, também, por causa da densidade histórica que os diversos significativos contém.

Breve Histórico:

O “constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade (...) Numa outra acepção – histórico-descritiva – fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo apartir de meados do século XVIII. Questiona nos planos políticos, filosóficos e jurídicos os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político”. (Canotilho, 2000: 51-2).

A ORIGEM HISTÓRICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O Direito Constitucional surge num momento – o final do século XVIII – e num contexto – a Europa Ocidental e a América do Norte – em que o Estado estava firmemente consolidado como forma de organização típica da comunidade política. Como conseqüência deste fato, a realidade estatal é configurada, desde o princípio, como o marco do Direito Constitucional. Bonavides diz que “a origem da expressão Direito Constitucional, consagrada há mais de um século, prende-se ao triunfo político e doutrinário de alguns princípios ideológicos na organização do Estado Moderno.

O Estado deve ser considerado, deste modo, como uma realidade concreta na base de formação do Direito Constitucional e assim está colocado até este momento. 

O conceito de Estado e categorias afins – como o Estado Nacional ou Soberania Estatal – são pois conceitos anteriores ao Direito Constitucional.

A origem e a história do Direito Constitucional está associada, portanto, ao surgimento e a evolução do Estado. O Direito Constitucional transforma o Estado / Nação em uma organização jurídico Político fundamental.

Na antiguidade a característica predominante era o governo único para governar as cidades-estados, como no Império Grego e Império Persa até o Império Romano onde tem início uma nova ordem, a ordem estatal.

A característica da Idade Média era o Regime feudal marcado pela concentração de riquezas e pelo predomínio do Direito Romano.

Na Idade Moderna há a predominância do Estado absolutista caracterizado pelo Poder do ilimitado do Rei.


Após a Idade Moderna verifica-se a predominância do Estado Liberal, onde o Estado se encontra sujeito ao império da lei; predomínio da economia privada, do Direito Privado. É com o Estado Intervencionista, em face das múltiplas atividades que o Estado passa a exercer.

A primeira cadeira de Direito Constitucional surge no séc XVIII por ocasião da Revolução Francesa, com o objetivo de propagar na juventude o sentimento de liberdade, igualdade e fraternidade.

Direito Constitucional:

O Direito Constitucional estuda os princípios e normas constitucionais de um Estado, em seus liames formais e concretos. Ainda, como escopo, interpreta criticamente, de forma sistemática, as partes estruturais de determinada Constituição aplicada especificamente á sociedade, interagindo no plano cultural-valorativo.

Em síntese, o Direito Constitucional, além de interpretar sistematicamente a Constituição de um país, também tece comparações entre diversos institutos jurídicos de múltiplas nações, não apenas em tempos presentes, mas, também, em épocas passadas ou ainda confrontando “fatos, valores e normas” contemporâneos, com pensamentos sócio-jurídicos produzidos em estágios humanos anteriores.

O Constitucionalismo de inspiração iluminista / liberal já despontara de forma germinativa na Idade Média, quando, no século XIII, em 1215, o rei inglês conhecido pela alcunha de João-Sem-Terra viu-se forçado a pactuar com parcela de súditos (oligárquicos rurais ingleses), iniciando, assim, um processo em escala ascendente de fragmentação do sistema vigente e construção de novas formas estatais de atuar. A monarquia inglesa, a partir desse lapso temporal, vê-se forçada a reconhecer direitos individuais de grupos sociais. Frisa-se, porém, que o reconhecimento desses direitos não era estendido para toda a população inglesa, restringindo-se unicamente aos abastados economicamente, embora exclusos dos direitos humanos e políticos.

Esses “contratos” firmados entre monarcas e súditos modificaram as relações de governos, pois, reduziram gradativamente o atuar dos reis, exigindo que os mesmos rezassem obediência aos pactos descritos. Entre tantos pactos, foraz e franquias, a Magna Carta (1215), que a Petition of Rights (1628) são os mais importantes, visto que se ampliou o leque de pessoas beneficiadas apartir destes institutos jurídicos. Ainda, que soem redundante, esses acordos forçamente acatados não se estendiam aos estrangeiros, pessoas desprovidas de recursos financeiros, muitos menos contemplavam os camponeses nativos.

A Magna Carta obrigava a Coroa inglesa a respeitar os direitos dos súditos e, por sua vez a Petition of Rights facultava a um maior número de pessoas que lhe fossem dados direitos de defesas, de assistência advocacia, de insenção arbitrária do julgador no processo, entre os outros procedimentos judiciais.

O pensamento inglês do período medieval contribuirá significativamente com o Constitucionalismo Moderno, embora os manuais Direito Constitucional brasileiro, em sua, não apresentem escrito sobre esses antecedentes sócio-históricos e políticos. Talvez as omissões dos teóricos pátrios tenham-se dados pelo fato da Constituição Inglesa ser consuetudinária, dificultando as exposições argumentativas linear, que procura reduzir expressões completas em termos simples. Porém, já se sabe que nem todos os fenômenos são possíveis de serem reduzidos ou, quem sabe, tais omissões tenham acontecidos por preconceitosacadêmicos, em fase do tradicionalismo liberal inglês, os quês, para muitos estudiosos, apresenta distinções profunda do modelo constitucionalista brasileiro.

As causas da migração dos ingleses em busca do território norte-americano foram principalmente religiosas e políticas. Já em “território americano” após décadas de permanência e ao longo do tempo surgindo uma população própria, eclodem vários movimentos em prol da independência.

A França foi palco de conflitos sócio-políticos e econômicos, que culminaram em 1789, com a Revolução Francesa e, no ano de 1971, por meio da racionalidade jusnaturalista, com a criação da primeira constituição escrita francesa. O arcabouço desta constituição funda-se na Teoria Constitucionalista Moderna, que fora buscar subsídios filosóficos em ideais iluministas liberais.

O liberalismo político-econômico de embasamento filosófico iluminista conseguira derrubar o ancien regime, que concentrava poderes nas mãos da monarquia que, por sua vez, desconsiderava os direitos individuais.

Hoje o País é regido por uma Constituição Federal, instituída em 1988, onde em seu preâmbulo segue o seguinte texto:

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

BIBLIOGRAFIA


Vade Mecum Jurídico, Constituição Federal. Leme – RCN Editora 2005.
CD OAB, Estudos Virtuais, s/ed. 2005.
http://www.cif.gov.br/revista/número3/artigo10.htm

O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

1. DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A Constituição da República de 1988, corolário da Declaração Francesa, traz em seu texto a tripartição de poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). Além disso, protege essa tripartição em nível de cláusula pétrea fundamental (art. 60, § 4º, III).

“A Constituição é o texto em que se asseguram ou garantem certos direitos (liberdade, igualdade) e se diz como se forma a ordem estatal e se separam os podêres” .

Os três poderes são autônomos e independentes entre si. No entanto, um poder complementa o outro, sendo o Legislativo o mais importante de todos eles.

“O princípio da separação ou divisão dos Poderes foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro” . Na Carta Política de 1988 o princípio fundamental da separação dos poderes está descrito expressamente no artigo 60, § 4º, III:

Art. 60, § 4º.Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...) III- a separação dos Poderes.

Toda cláusula pétrea, como é cediço, não pode ser abolida ou mitigada, e sim ampliada.

De acordo com o art. 16 da Declaração Revolucionária Francesa de 1789, ‘qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição’. Assim, ainda que o art. 2º da CF não existisse, a separação dos Poderes, consagrada também no § 4º do art. 60 da Constituição, seria princípio extraído do próprio Estado Democrático de Direito . (sem destaque no original).

Além do art. 2º da Constituição, há no art. 60, § 4º, III, a proteção a separação dos poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário).

A Declaração Francesa de 1789 é famosa por representar um momento de transição dos Direitos Humanos Fundamentais do campo do jusnaturalismo para o positivismo, onde alguns princípios basilares consagrados desde à época do Rei João Sem Terra na Magna Carta Libertatum (direito de ir e vir, garantido pelo Habeas Corpus, por exemplo) foram sendo positivados.

No entanto, somente com a Declaração de 1789 que estes princípios ganharam força e inspiraram as Constituições dos países positivados e democráticos (positivo-democráticos).

Conforme exegese do artigo 2º da Constituição, percebe-se que “a denominada tripartição dos Poderes constitui um dos princípios fundamentais” adotados pela Lei Fundamental . Nesse sentido, preceitua o art. 2º da CF:

Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Entretanto, Barruffini entende que teria sido melhor a denominação “tripartição de funções” ao invés de “tripartição de poderes” .

Leciona o autor: “Constitui erronia falar em tripartição de poderes estatais, uma vez que eles são fruto de um mesmo poder. O poder é um só, quaisquer que sejam as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado” .

Corrobora deste entendimento Pedro Lenza, “isto porque o poder é uno e indivisível. O poder não se triparte. O poder é um só, manifestando-se através de órgãos que exercem funções” .

A proteção constitucional do princípio da separação dos poderes é corolário da Revolução Francesa. A Carta Política consagra a tripartição como cláusula pétrea fundamental, mitigando a possibilidade de abolir referido instituto.

Entre tripartição de poderes, separação de poderes, ou tripartição de funções o termo mais correto seria este. Contudo, no presente trabalho referidas expressões serão usadas como sinônimas.


2. SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

A tripartição das funções (ou separação dos poderes) já havia sido estudada por Aristóteles, “em sua obra ‘Política’, através da qual o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano”. (Legislativo, Executivo, Judiciário) .

Montesquieu partindo deste pressuposto aperfeiçoou a teoria de Aristóteles em “O Espírito das Leis” e contribuiu com o denominado sistema de freios e contrapesos. “em que um controla o outro e em que cada órgão exerce as suas competências. Na atualidade não se pode admitir a divisão rígida, uma vez que os órgãos são obrigados a realizar atividades atípicas” .

“A tripartição, portanto, é a técnica pela qual o poder é contido pelo próprio poder, um sistema de freios e contrapesos (...), uma garantia do povo contra o arbítrio e o despotismo”. (sem itálico no original) .

A Constituição brasileira adotou o sistema de freios e contrapesos como pode ser visto, por exemplo, no art. 84 do texto fundamental, onde permite ao Chefe do Executivo elaborar Decretos. Invadindo, desta forma, a competência do Poder Legislativo, sem violá-la, uma vez que há previsão legal.

“A teoria da separação dos poderes diz que, qualquer que seja a atividade estatal, esta deverá ser sempre precedida por normas do último tipo citado, isto é, normas abstratas e gerais, denominadas leis.” .

A teoria de Montesquieu serviu de base para diversos movimentos contrários ao absolutismo, entre eles estão as revoluções americanas e francesa, esta consagrou a obra de seu patriota no artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão .

Assim, violando uma lei, automaticamente estaria violando o Princípio fundamental, qual seja o da separação dos poderes, oriundo da Grécia Antiga na obra de Aristóteles, aperfeiçoado e desenvolvido por Montesquieu e elevado a status de direito humano fundamental pelo liberalismo burguês.

A “violação” só é permitida quando há previsão legal no texto constitucional. Desta forma, não haveria violação ao princípio da separação dos poderes na elaboração de Decretos Autônomos pelo Chefe do Executivo (art. 84, da CF).

3. FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS

A separação dos Poderes, “não impede que, além de sua função típica (preponderante), cada um dos Poderes exerça atipicamente (de forma secundária) funções aparentemente atribuídas com exclusividade a outro” , como exceção, uma vez que a regra é a da indelegabilidade da tripartição das funções. Isto só foi possível devido a teoria dos freios e contrapesos desenvolvida por Montesquieu em seu livro “O espírito das leis” .

Em regra, as atribuições de um órgão não poderão, ser delegadas a outro, “trata-se do princípio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão só poderá exercer atribuições de outro (...) quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas)” .

Deste feito o Judiciário, por exemplo, tem por função típica de “dirimir, em cada caso concreto, as divergências surgidas por ocasião da aplicação das leis” . Mas também pode exercer funções atípicas como, por exemplo, legislar ao elaborar seu regimento interno (art. 96, I, a, da CF)” .

O Poder Legislativo, por seu turno, tem por função típica a de legislar e, atipicamente de julgar, decidindo “sobre os crimes de responsabilidade (art. 52, I e II)” e “processar e julgar os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República e o Advogado Geral da União (art. 52, II).” .

Portanto, devido a um sistema de freios e contrapesos, uma determinada função típica pode ser exercida atipicamente que antes não eram de sua alçada, sem contudo, violar a separação dos Poderes consagrados como cláusula pétrea pelo ordenamento jurídico (art. 60, § 4º, III da CF).

4. DA IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Foi visto em tópicos pretéritos que o Princípio da Separação dos Poderes é um Princípio Humano Fundamental decorrente da Declaração Francesa e elevado, na Constituição Federal de 1988, a nível de cláusula pétrea.

Assim, não é demais falar que o Princípio da Separação dos Poderes ou da Separação das Funções é cláusula pétrea fundamental. Primeiro por sua origem histórica (encartado primeiramente na Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). Segundo, por previsão expressa do legislador de 1988, que o disciplinou expressamente no artigo 60, § 4º, III (que traz as chamadas cláusulas pétreas).

O Princípio da Legalidade seria um princípio geral informador, que deve ser observado pelo intérprete ao aplicar a lei. Referido princípio não deixa de ser menos importante do que os demais, uma vez que consta no rol do artigo 5º da Constituição que trata dos Direitos Humanos Fundamentais. Além disso, também decorre do Princípio da Separação dos Poderes, elevado ao status de cláusula pétrea fundamental.

Comunga deste entendimento Barruffini ao lecionar que:

Os princípios jurídico-constitucionais são princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. São desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais, como o princípio da legalidade, o da isonomia, o da autonomia individual, decorrente da declaração dos direitos. (sem destaque no texto original).

Ainda, Barruffini entende que os princípios constitucionais são “valores fundamentais albergados pela Constituição, tendo por função servir como critério de interpretação das normas constitucionais, auxiliando o legislador ordinário, na elaboração das normas infraconstitucionais” .

Fazendo, portanto, uma distinção entre o princípio da Separação dos Poderes e da Legalidade percebe-se que este serve de guia, norte para orientar o magistrado e o operador do direito na aplicação e interpretação da lei.

Enquanto aquele assegura o positivismo jurídico do Princípio da Legalidade, este observa as demais leis que deverão estar de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, sob pena de violar a separação dos poderes e a própria Constituição Federal.

O Princípio da Legalidade, destarte, seria a célula mater, servindo de base para o Princípio da Legalidade que, por seu turno, orienta o hermeneuta na interpretação e aplicação da lei no mundo jurídico.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A separação dos poderes surgiu como princípio fundamental em 1789 na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão. Assim, mesmo que não houvesse previsão expressa no artigo 60 da Constituição este princípio prevaleceria, devido a sua importância.

Nesse diapasão, o legislador preferiu reforçá-lo prevendo expressamente na Constituição de 1988 com status de cláusula pétrea.

Por esta dupla “proteção”, qual seja, origem histórica e previsão legal, que o princípio da separação de poderes pode ser entendido como um princípio de cláusula pétrea fundamental.

Os poderes são independentes entre si, mas harmônicos. Ou seja, podem exercer funções típicas e, desde que previsto em lei, funções atípicas. Deste modo, o termo “tripartição de poderes” estaria incorreto, haja vista que o poder é um só. A denominação “tripartição de funções” seria a expressão mais correta, portanto.

No bojo do princípio fundamental da separação dos poderes há o Poder Legislativo que se estende até o legislador infraconstitucional, por meio de leis que devam observar o princípio da separação que, por seu turno, está interligado com outro de escala inferior (princípio jurídico-constitucional informador) a ele, o princípio da legalidade.

Desse modo, uma violação a lei acarreta uma violação ao princípio constitucional da legalidade, que serve de condão entre a lei e o princípio da separação dos poderes, violando por via reflexa, a Constituição Federal e todo ordenamento jurídico.

Portanto, para coibir qualquer violação ao princípio da separação dos poderes, o hermeneuta deve, ao interpretar a lei, levar em consideração os Princípios Constitucionais, dentre eles o principal: princípio da legalidade. Se estes requisitos não forem observados haverá violação a todo ordenamento jurídico, além da própria tripartição de poderes, elevada a nível de cláusula pétrea fundamental.

Fonte:

Artigo antigo que encontrei no meio de uma grande bagunça no meu quarto.

Hermenêutica Constitucional

Professor Flávio Martins da LFG

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No Dicionário Aurélio, encontram-se alguns significados, sendo eles: respeitabilidade, autoridade moral, honra, decência, honestidade, etc. Todavia não são apenas essas as características englobadas pelo princípio em questão, pois, o conceito de dignidade humana é de imensa complexidade, dada sua grandeza.

Alexandre de Moraes a conceitua da seguinte forma:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Em nosso ordenamento tal princípio encontra-se em nossa Carta Magna, art. 1º, III.Sobre tal princípio, Nelson Nery doutrina que: É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro.

O Min. Celso de Mello, em decisão ao HC 85988-PA / STJ 10.06.2005, defende ser a dignidade humana o princípio central de nosso ordenamento jurídico, sendo significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país, além de base para a fundamentação da ordem republicana e democrática.

Por fim, a importância do princípio em estudo é extrema, haja vista sua incidência em qualquer área do direito, ou seja, sua amplitude. Há ainda a questão cultural, pois, obviamente que, sendo tal principio de amplitude geral, incide também em normas internacionais, portanto, é necessária a observância dos costumes para sua alegação.


Fontes:

Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional .Alexandre de Moraes, 5ª edição,São Paulo, Editora Atlas S.A-2005,página .128NERY JUNIOR,

 Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. São Paulo/SP: Revista dos Tribunais, 2006.FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. 

Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa.3ª ed. Curitiba/PR: Positivo, 2004.